ΜΟΝ.ΠΡ.ΑΘ. 1759/2013 ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΚΑΙ ΑΝΤΙΘΕΤΗ ΜΕ ΤΙΣ ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ Η ΔΙΑΘΕΣΙΜΟΤΗΤΑ Ν. 4093/2013 (ΑΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗ)
Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».
Με την διάταξη αυτή η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας ανάγεται σε δικαίωμα ατομικό και κατοχυρώνεται η οικονομική ελευθερία. Ειδική πλευρά της οικονομικής ελευθερίας είναι η ελευθερία της εργασίας, ως ατομικό δικαίωμα, δηλαδή το δικαίωμα καθενός να εργάζεται και να επιλέγει ελεύθερα το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασίας του. Η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει την ελευθερία των συμβάσεων (ελευθερία σύναψης και καταγγελίας της σύμβασης, ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου, ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης κλπ), όπως προβλέπεται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ. Για τον λόγο αυτό, δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με την ελευθερία των συμβάσεων ως εκδήλωση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, περιοριστική της ελευθερίας αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ελευθερία αυτή προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων ή ασκείται κατά παραβίαση του Συντάγματος ή ενέχει προσβολή των χρηστών ηθών, καθώς επίσης κατά τις περιπτώσεις που ασκείται εις βάρος της Εθνικής Οικονομίας (αρθ. 5 παρ. 1, 25 παρ. 3 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος, βλ. ΟλΑΠ 33/2002, ΑΠ 808/2010).
Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία «οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει, όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια (ΟλΑΠ 3/2006, 23/2004, 11/2003). Επιπλέον, από την αρχή της ισότητας, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) αλλά και την δημοκρατική αρχή και την αρχή του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 Σ) συνάγεται και η συνταγματικής περιωπής αρχή της αξιοκρατίας.
Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Π.Π.Π. Ε.Σ.Δ.Α.), το οποίο, μαζί με τη Σύμβαση, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α' 256) «Παν φυσικόν ή vομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προααναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Η έννοια της περιουσίας στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει αυτόνομο περιεχόμενο, ανεξάρτητο από την τυπική κατάταξη των επιμέρους περιουσιακών δικαιωμάτων στο εσωτερικό δίκαιο. Σ' αυτήν περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως, καθώς και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται, κατ' αυτόν τον τρόπο, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικότερα, απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον - έως την προσφυγή στο δικαστήριο - δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς, εφόσον δηλαδή υφίσταται σχετικώς μια επαρκής νομική βάση στο εσωτερικό δίκαιο του συμβαλλομένου κράτους, προϋπόθεση που συντρέχει, ιδίως, όταν η απαίτηση θεμελιώνεται σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη ή σε παγιωμένη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του συμβαλλομένου κράτους. Έτσι περιουσία, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου
Προσθέτου Πρωτοκόλλου, αποτελεί και η υπόσταση μιας σύμβασης εργασίας, εφ' όσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες γι' αυτό υπό του νόμου προϋποθέσεις (βλ. ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΣτΕ 668/2012, σκ. 34 επ.).
Παράλληλα, η ρήτρα 4 της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ ορίζει ότι «1 . Όσον αφορά τις συνθήκες απασχόλησης, οι εργαζόμενοι ορισμένου χρόνου δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται δυσμενώς σε σχέση με τους αντίστοιχους εργαζομένους αορίστου χρόνου μόνο επειδή έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου, εκτός αν αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. 2. (…)». Σε αντίθεση με την ρήτρα 5 της ιδίας Οδηγίας, η ρήτρα 4 από απόψεως περιεχομένου είναι απαλλαγμένη αιρέσεων και αρκούντως ακριβής και ως εκ τούτου περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής που μπορούν να επικαλεσθούν απευθείας οι ιδιώτες ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων έναντι του κράτους, δηλαδή έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (ΔΕΚ Impact, ΕΕργΔ 2008, σελ. 835 επ., σκ. 59 επ., ιδίως σκ, 68. Βλ. σχετικά και Δερμιτζάκη ΕΕργΔ 2008, σελ. 801 επ., καθώς και την ιδία, Η απαγόρευση των διακρίσεων σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου, 2010, σελ. 83 επ.). Για τον λόγο αυτό, μετά την παρέλευση της προθεσμίας συμμόρφωσης στις 10.7.2001 μπορεί να γίνει επίκληση των ορισμών της από οποιονδήποτε ιδιώτη έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (λεγόμενη «κάθετη ισχύς», βλ. ΟλΑΠ 23/1998, επίσης Δερμτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 83 επ.). Στο πεδίο προστασίας της ρήτρας 4 εμπίπτει και ο πρώην εργαζόμενος ορισμένου χρόνου, όταν, υπό άλλη πλέον ιδιότητα, επιδιώκει την προστασία δικαιωμάτων του που συναρτώνται με τον χρόνο απασχόλησής του με συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ή όταν υφίσταται δυσμενέστερη μεταχείριση συνδεόμενη με την απασχόλησή του -έστω και στο παρελθόν- ως εργαζομένου ορισμένου χρόνου (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 13ης Σεπτεμβρίου 2007 στην υπόθεση C- 307/05, Del Cerro Alonso, Συλλ. 2007, σ. Ι-7109. Επίσης Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 112). Αντικείμενο της ρήτρας 4 είναι κατ' ουσίαν η μεταχείριση της εργασίας ορισμένου χρόνου καθ' εαυτήν σε σχέση με τη μεταχείριση της εργασίας αορίστου χρόνου, χωρίς να ενδιαφέρει αν η ιδιότητα του εργαζομένου ως ορισμένου χρόνου είναι ενεστώσα ή όχι. Για τον σκοπό αυτό και προς την κατεύθυνση της διασφάλισης της αποτελεσματικότητας των διατάξεων που απαγορεύουν τις διακρίσεις, το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει προβεί στη διαμόρφωση της έννοιας της έμμεσης διάκρισης, συμπεριλαμβάνοντας και αυτήν -και όχι μόνο την άμεση- στο πεδίο της κάθε απαγόρευσης (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 13ης Μαΐου 1986 στην υπόθεση 170/84, Bilka, Συλλ. 1986, σ. 1607, επίσης εντελώς ενδεικτικά απόφαση ΔΕΚ της 17ης Ιουνίου 1998 στην υπόθεση C-243/95, Ηill και Stapleton / The Revenue Commissioners and Department of Finance, Συλλ. 1998, σ. I-3739, απόφαση ΔΕΚ της 9ης Σεπτεμβρίου 2003 στην υπόθεση C-25/02, Rinke, Συλλ. 2003, σ. I-8349, απόφαση ΔΕΚ της 10ης Μαρτίου 2005 στην υπόθεση C-196/02, Νικολούδη, Συλλ. 2005, σ. I-1789). Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΚ / ΔΕΕ, μία διάταξη ενέχει έμμεση διάκριση σε βάρος προσώπων ή κατηγορίας προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση, όταν, παρ' όλο που είναι διατυπωμένη κατά τρόπον ουδέτερο, στην πραγματικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό των προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση σε σχέση με άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (βλ. και απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins κατά Kingsgate, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 23ης Μαΐου 1996 στην υπόθεση C-237/94, Ο' Flynn, Συλλ. 1996, σ. Ι - 2617, απόφαση ΔΕΚ της 21ης Σεπτεμβρίου 2000 στην υπόθεση C- 124/99, Borawitz, Συλλ. 2000, σ. Ι-7293, απόφαση ΔΕΚ της 30ής Νοεμβρίου 2000 στην υπόθεση C-195/98 Osterreichischer Gewerkschaftsbund, Συλλ. 2000, σ. Ι-10497, απόφαση ΔΕΚ της 28ης Απριλίου 2004 στην υπόθεση C-373/02, Oztϋrk, Συλλ. 2004, σ. Ι-3605, απόφαση ΔΕΚ της 18ης Ιανουαρίου 2007 στην υπόθεση C-332/05, Celozzi, Συλλ. 2007, σ. Ι-563). Είναι σαφές ότι η προστασία έναντι των διακρίσεων δεν μπορεί να επιτευχθεί κατά τρόπον αποτελεσματικό, αν δεν απαγορεύονται και οι έμμεσες διακρίσεις. Για τον λόγο αυτό διαμορφώθηκε από το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) η υποκατηγορία των έμμεσων διακρίσεων ως ομοίως απαγορευμένων, παρ' όλο που αυτό δεν προβλεπόταν ειδικά στις σχετικές διατάξεις. Επομένως, πρέπει αντίστοιχα να γίνει δεκτό ότι η ρήτρα 4 απαγορεύει τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες διακρίσεις των εργαζομένων ορισμένου χρόνου έναντι των αντίστοιχων εργαζομένων αορίστου χρόνου (βλ. Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 101).
Τέλος, σύμφωνα με την ρήτρα 5 της οδηγίας 1999/70/ΕΚ «Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, ή/και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα, για την πρόληψη των καταχρήσεων λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: (α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, (β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, (γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: (α) θεωρούνται «διαδοχικές», (β) χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει ερμηνεύσει επανειλημμένα την ως άνω ρήτρα 5 σημείο 1 της οδηγίας αυτής, κάνοντας δεκτό πως δεν περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής, αφού οι προβλέψεις της δεν είναι απαλλαγμένες αιρέσεων, ούτε είναι αρκούντως ακριβείς και αφήνουν περιθώριο στις εθνικές αρχές να επιλέξουν εκείνες τα μέτρα που προκρίνουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης (ΔΕΚ απόφαση της 15ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση C-268/06, Impact, Συλλ. 2008, σ. Ι-2483, σκ. 73). Όμως η ευχέρεια αυτή των εθνικών αρχών δεν είναι απεριόριστη. Τα μέτρα που λαμβάνονται θα πρέπει να είναι αφ' ενός μεν αναλογικά, αφετέρου αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, ώστε να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που έχουν θεσπισθεί κατ' εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου (ΔΕΚ απόφαση της 4ης Ιουλίου 2006 στην υπόθεση C-212/04, Αδενέλερ κ.λπ., σκ. 94, απόφαση Vassallo, σκ. 36, απόφαση Αγγελιδάκη κ.λ.π., σκ. 158, διάταξη της 12ης Ιουνίου 2008 στην υπόθεση C-364/07, Βασιλάκης κ.λπ., σκ. 125, διάταξη Κούκου, σκ.64).
Η χώρα μας ενσωμάτωσε την οδηγία 1999/70/ΕΚ στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το ΠΔ 81/2003 και στη συνέχεια με το ΠΔ 164/2004, το οποίο αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το τελευταίο αυτό διάταγμα, εκτός από τις πάγιες ρυθμίσεις του (άρθρα 5 έως 7 ΠΔ 164/2004), περιέλαβε και την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 του Π.Δ. 164/2004, σύμφωνα με την οποία «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του παρόντος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος (19.07.2004) του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις, πέραν της αρχικής σύμβασης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του παρόντος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα 24 μηνών από την αρχική σύμβαση, (β) ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου α' να έχει διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση, (γ) το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον, το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός, (δ) ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά, που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης, αντίστοιχης με την αναγραφομένη στην αρχική σύμβαση». Η μεταβατική αυτή ρύθμιση του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 θεσπίσθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 118 παρ. 7 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «Νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών».
Με την υποπαράγραφο Ζ.4 του Ν. 4093/2012 «Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 - Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» (ΦΕΚ Α' 222), όπως τροποποιήθηκε αρχικά με το άρθρο 3 παρ. 4 της από 19.11.2012 Π.Ν.Π. (ΦΕΚ Α' 229) - η οποία όμως δεν κυρώθηκε εντός της προθεσμίας του άρθρου 43 του Συντάγματος από την Βουλή - και εν συνεχεία με το άρθρο 15 του Ν. 4111/2013 (ΦΕΚ Α' 18), το οποίο έχει αναδρομική ισχύ από 19.11.2012 (άρθρο 49 παρ. 3 Ν. 4111/2013), «1. Από την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι θέσεις στις υπηρεσίες ή στους φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της υποπαραγράφου Ζ.1.1., οι οποίες απαριθμούνται στη συνέχεια κατά κατηγορία, κλάδο και ειδικότητα: Οι θέσεις της κατηγορίας ΔΕ των ειδικοτήτων Διοικητικού, Διοικητικού - Λογιστικού, Διοικητικού - Οικονομικού και Διοικητικών Γραμματέων των υπαλλήλων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, οι οποίοι δεν έχουν προσληφθεί με διαγωνισμό ή με διαδικασία επιλογής σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια υπό τον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής ή με ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας και εφόσον ο αριθμός των υπαλλήλων αυτών: αα) είναι ίσος ή μεγαλύτερος των δέκα (10) ανά υπηρεσία ή φορέα και ββ) ανέρχεται σε ποσοστό μικρότερο του 25% του συνολικού αριθμού των υπαλλήλων όλων των εκπαιδευτικών κατηγοριών των ως άνω κλάδων και ειδικοτήτων και του 10% του συνόλου του τακτικού προσωπικού που υπηρετούν στην οικεία υπηρεσία ή φορέα. Στο συνολικό αριθμό των υπαλλήλων της υπηρεσίας ή του φορέα που λαμβάνεται ως μέγεθος αναφοράς υπολογίζονται οι μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι και οι υπάλληλοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ανεξαρτήτως εκπαιδευτικής βαθμίδας. Η παρούσα διάταξη δεν καταλαμβάνει τους υπαλλήλους που υπάγονται στις περιπτώσεις η', θ', ι', ια' της παραγράφου 7 του άρθρου 33 του Ν. 4024/2011 καθώς και εκείνους που υπάγονται στις περιπτώσεις αα', ββ΄ γγ΄ δδ' της περίπτωσης β) της παραγράφου 7 του άρθρου 37 του Ν. 3986/2011 όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011, καθώς και τους υπαλλήλους των οποίων ο σύζυγος ή η σύζυγος τίθεται σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρμογή του παρόντος νόμου. Από την εφαρμογή της διάταξης αυτής εξαιρούνται οι φορείς κοινωνικής ασφάλισης και φροντίδας, ο Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού, τα νοσοκομεία και η Γενική Γραμματεία Πολιτισμού του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, Πολιτισμού και Αθλητισμού. 2. Οι υπάλληλοι των οποίων οι θέσεις καταργούνται τίθενται σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με την υποπαράγραφο Ζ.2 του παρόντος. (….). »
Σύμφωνα δε με την υποπαρ. Ζ.2. του ιδίου νόμου (4093/2012) «1.Μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου, ανεξάρτητων αρχών, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α πρώτου και δεύτερου βαθμού οι θέσεις των οποίων καταργούνται, τίθενται σε διαθεσιμότητα. Αν καταργούνται ορισμένες μόνο θέσεις του ίδιου κλάδου, οι υπάλληλοι που τίθενται σε διαθεσιμότητα προσδιορίζονται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 2 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 2 Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων). Οι υπάλληλοι αυτοί μπορεί κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητάς τους: (α) Να μετατάσσονται εκουσίως, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 4 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 4 Κώδικα κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων). (β) Να μετατάσσονται υποχρεωτικά ή να μεταφέρονται με μεταβολή της υπηρεσιακής τους σχέσης σε σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου κατά τη διαδικασία της προηγούμενης υποπαραγράφου για το συμφέρον και τις ανάγκες της υπηρεσίας και ιδίως για την καλύτερη αξιοποίηση του ανθρώπινου δυναμικού. Με την έκδοση της πράξης μετάταξης ή μεταφοράς και μεταβολής της σχέσης εργασίας αίρεται αυτοδίκαια το καθεστώς της διαθεσιμότητας. (γ) Να τοποθετούνται για την κάλυψη προσωρινών αναγκών σε οποιαδήποτε υπηρεσία του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α ή οποιουδήποτε φορέα του δημόσιου τομέα με τη διαδικασία του άρθρου 5 του Ν. 4024/2011. Οι πράξεις προσωρινής τοποθέτησης της περίπτωσης αυτής εκδίδονται από τον Υπουργό Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης. Σε περίπτωση μη εμφάνισης του υπαλλήλου εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη της περίπτωσης 5 της προηγούμενης υποπαραγράφου. (δ) Να υπάγονται σε ειδικά προγράμματα επαγγελματικής επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης. 2. Η διαθεσιμότητα της προηγούμενης περίπτωσης διαρκεί ένα (1) έτος και στον υπάλληλο καταβάλλονται τα τρία τέταρτα των αποδοχών του, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 3. Οι ρυθμίσεις των περιπτώσεων 1 και 2 εφαρμόζονται αναλόγως στους υπαλλήλους με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, καθώς και στους υπαλλήλους των φορέων της υποπαραγράφου Ζ.1.1.β, οι θέσεις των οποίων καταργούνται. 4. Η υπηρεσιακή σχέση των μόνιμων υπαλλήλων που βρίσκονται σε καθεστώς διαθεσιμότητας, καθώς και η σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου των υπαλλήλων της περίπτωσης 3, εφόσον δεν μεταταχθούν ή μεταφερθούν, λύεται με τη λήξη του καθεστώτος της διαθεσιμότητας. 5. Με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως μπορεί να ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις, τα κριτήρια και τη διαδικασία υπαγωγής στα ανωτέρω προγράμματα επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παρούσας υποπαραγράφου»
Οι φορείς που εμπίπτον στο πεδίο εφαρμογής της υποπαρ. Ζ.1.1. του Ν. 4093/2012, στην οποία παραπέμπει η ως άνω υποπαρ. Ζ.4.4 του ιδίου νόμου, περιλαμβάνουν το Δημόσιο, τις Ανεξάρτητες Αρχές, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού, καθώς και τα Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.) που ανήκουν στον δημόσιο τομέα κατά το άρθρο 1 παρ. 6 του Ν. 1256/1982, όπως αυτό ίσχυε προτού τεθεί σε ισχύ το άρθρο 51 του Ν. 1892/1990, εξαιρουμένων των νομικών προσώπων του Κεφαλαίου Β' του Ν. 3429/2005, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 5 του άρθρου 1 του νόμου αυτού (Ν. 3429/2005).
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ο θεσμός της διαθεσι- μότητας που θεσπίσθηκε με τον Ν. 4093/2012 εισάγει -όπως και η εργασιακή εφεδρεία των παρ. 3 επ. του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011 που προηγήθηκε- ένα νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία, το οποίο εφαρμόζεται στον στενό και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (έτσι για τον θεσμό της «εργασιακής εφεδρείας» οι ΜΠρΑθ 4796/2012, ΕΕργΔ 2012, 749 επ., 757 και ΜΠρΑθ 7112/2012, 1019 επ. ΕΕργΔ 2012, 1009 επ.). Για την θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα σύµφωνα µε τις διατάξεις αυτές λαμβάνονται υπόψη µόνο (α) η κατηγορία εκπαίδευσης και ειδικότητα του εργαζόµενου, (β) η διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή του, καθώς και (γ) η αναλογία του προσωπικού που πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις για να τεθεί σε διαθεσιμότητα προς τον αριθµό των εργαζομένων που απασχολούνται στον ίδιο κλάδο και συνολικά στον ίδιο φορέα. Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει ως ενδεχόμενο να µην απολυθεί τελικά ο εργαζόμενος που τίθεται σε διαθεσιμότητα αλλά αντ' αυτού να µεταταγεί σε άλλη θέση εργασίας στον δηµόσιο τοµέα -ακόµη και µε υποδεέστερα καθήκοντα ή δυσµενέστερους όρους εργασίας- ουδόλως αναιρεί τον χαρακτήρα του θεσµού αυτού ως sui generis διαδικασίας απολύσεως. Και αυτό, επειδή η µόνη βέβαιη έννοµη συνέπεια που προβλέπεται από τον νόµο είναι η λύση της σύµβασης εργασίας µε την πάροδο της 13ης Νοεμβρίου 2013, ενώ αντίθετα είναι αβέβαιο αν ο εργαζόμενος που τέθηκε σε διαθεσιμότητα θα µεταταγεί µέχρι τότε. Αν επρόκειτο για διαδικασία κινητικότητας µε σκοπό την ορθολογικότερη κατανοµή του προσωπικού του δηµοσίου τοµέα και όχι για διαδικασία απόλυσης, ο νόµος δεν θα προέβλεπε ως έννοµη συνέπεια την λύση των συµβάσεων εργασίας, η οποία προδήλως υπερακοντίζει τον σκοπό αυτό. Αλλά ακόµη κι αν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, παρά το γεγονός ότι οδηγεί στη λύση της εργασιακής σχέσης, δεν χαρακτηριζόταν ως διαδικασία απολύσεως, αναμφίβολα επιφέρει αµέσως την αναστολή της εργασιακής σχέσης. Έτσι, καθ' όλη την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται πλέον να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Όµως, η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωµα του εργαζομένου, το οποίο ερείδεται επί του δικαιώµατος προσωπικότητας (άρθρο 57 ΑΚ), επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώµατος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και επί του ατοµικού και κοινωνικού δικαιώµατος για εργασία (άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Σ). Περαιτέρω, κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος υφίσταται δραστικότατη µείωση των αποδοχών του, αφού κατά το έτος που αυτή διαρκεί δικαιούται να λαµβάνει µόνο το 75%. Καθώς µάλιστα πρόκειται για εργαζομένους του στενού και του ευρύτερου δηµόσιου τοµέα, θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου έρχεται σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επέφεραν τα δύο τελευταία έτη οι νόµοι 3833/2010, 3845/2010 και 4024/2011. Έτσι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου κατά 25% που συνεπάγεται η θέση σε διαθεσιμότητα σύµφωνα µε τις ανωτέρω διατάξεις δεν µπορεί να κριθεί αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η νέα αυτή δραστική περικοπή κατά 25% των αποδοχών του εργαζομένου επιφέρει δραστική µείωση του βιοτικού επιπέδου του εργαζομένου σωρευτικά µε τις προηγούμενες περικοπές αποδοχών. Οι µεταβολές αυτές στην σύµβαση εργασίας, οι οποίες µετά την πάροδο έτους οδηγούν στη λύση της, επέρχονται ανεξάρτητα από την πραγματική βούληση και τις ανάγκες των συμβαλλομένων σε αυτήν µερών. Συνακόλουθα οι προδιαληφθείσες διατάξεις θίγουν κατ' αρχήν στον πυρήνα τους την συµβατική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και την εργασία ως δικαίωµα στην περιουσία του εργαζομένου κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι λόγοι γενικότερου συμφέροντος, συνιστάμενοι στην δημοσιονομική εξυγίανση του Δημοσίου, θα µπορούσαν ενδεχοµένως να δικαιολογήσουν κατ' εξαίρεση την παρέµβαση του νομοθέτη, και πάλι οι επίµαχες διατάξεις δεν αντέχουν τον έλεγχο συνταγματικότητας και τις συµφωνίας τους µε τους ορισµούς της ΕΣΔΑ. Και αυτό γιατί το γενικό συµφέρον σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος, ως περιορισµός των περιορισµών, συνιστά το απαραβίαστο όριο για κάθε ρύθμιση του κοινού νομοθέτη. Με τις επίµαχες διατάξεις παραβιάζεται όµως ο πυρήνας της συµβατικής ελευθερίας των µερών της σύµβασης εργασίας, καθόσον µε αυτές ο νομοθέτης δεν επενέβη απλώς προς την κατεύθυνση της τροποποίησης των όρων της αλλά επιβάλλει αµέσως την αναστολή και εν συνεχεία, µε µόνη την πάροδο έτους, την κατάλυση της ίδιας της συμβατικής σχέσης.
Εξ άλλου, µε την νοµοθετική αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση της εργασιακής σχέσης και συνακόλουθα της υλικής βάσης της ύπαρξης του εργαζομένου, προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος. Ειδικότερα, σύµφωνα µε το άρθρο 2 του Συντάγµατος «ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Από την διάταξη αυτή το Συµβούλιο της Επικρατείας, ελέγχοντας την συνταγματικότητα των µισθολογικών περικοπών που έγιναν στον στενό δηµόσιο τοµέα µε τους Ν. 3833/2010 και 3845/2010 µε σκοπό την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης, συνήγαγε ότι οι επεµβάσεις του νομοθέτη που προκαλούν διακινδύνευση της αξιοπρεπούς διαβιώσεως του εργαζομένου αντίκεινται στο Σύνταγµα και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ακόµη και όταν µε αυτές επιδιώκεται σκοπός γενικού συμφέροντος (ΟλΣτΕ 668/2012, σκ 35, προς το τέλος). Με την αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση των συµβάσεων εργασίας που επιβάλλει ο Ν. 4093/2012, χωρίς να εκτιµώνται οι ανάγκες των συμβαλλομένων στην σύµβαση εργασίας µερών αλλά και χωρίς συγκριτική αξιολόγηση για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα, ο εργαζόμενος αποστερείται των υλικών όρων της ύπαρξής του και µάλιστα υπό συνθήκες εξαιρετικά µεγάλης ανεργίας, οι οποίες καθιστούν την ανεύρεση άλλης εργασίας πρακτικά αδύνατη. Έτσι όµως προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος.
Περαιτέρω, η νοµοθετική αυτή επέµβαση προσβάλλει και το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγµατος, κατά το οποίο «Η εργασία αποτελεί δικαίωµα και προστατεύεται από το Κράτος, που µεριµνά για τη δηµιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών και για την ηθική και υλική εξύψωση του εργαζόμενου αγροτικού και αστικού πληθυσμού». Τούτο διότι η προπεριγραφείσα νοµοθετική παρέµβαση, δια της νομοθετικής επιβολής απολύσεων (και µάλιστα υπό τις παρούσες οικονομικές συνθήκες) προδήλως λαµβάνει χώρα προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από αυτήν που επιτάσσει το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγματος.
Σε κάθε περίπτωση, για να είναι σύµφωνη µε τις διατάξεις των άρθρων 5 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου η επέµβαση του νοµοθέτη στα προστατευόμενα από τις διατάξεις αυτές ελευθερίες και αγαθά, θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή, ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι οι ως άνω ρυθµίσεις του Ν. 4093/2012 θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου συμφέροντος και ότι αυτές δεν φτάνουν στο σηµείο να πλήττουν τον πυρήνα των δικαιωμάτων που θίγονται, και πάλι θα έπρεπε να µην ξεπερνούν τα όρια που τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας, ήτοι από το τρίπτυχο της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή εννοία αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 Σ). Επιπλέον θα έπρεπε να τηρείται σε κάθε περίπτωση και η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), η παραβίαση της οποίας επίσης δεν µπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο δηµόσιο συμφέρον.
Για να κριθεί το νομοθετικό µέτρο που λήφθηκε πρόσφορο θα έπρεπε το κριτήριο επιλογής του προσωπικού να είναι κατάλληλο ώστε να εξασφαλισθεί ότι το προσωπικό που τίθεται σε διαθεσιμότητα πλεονάζει ή είναι ακατάλληλο για την εκτέλεση της εργασίας που αυτό παρέχει. Η καταβολή του µισθού στην σύµβαση εργασίας δεν αποτελεί αυτοσκοπό, ούτε κοινωνική παροχή, αλλά το αντάλλαγµα για την εργασία του εργαζόμενου. Κάθε εχέφρων εργοδότης κατά την κοινή πείρα θα επέλεγε πρώτα να περικόψει τις θέσεις εργασίας που δεν είναι αναγκαίες για την επιχείρηση, καθώς και να απολύσει τους ολιγότερο αποτελεσματικούς και ολιγότερο συνεπείς στην εκτέλεση των καθηκόντων τους, ώστε να µεγιστοποιήσει το όφελός τoυ από την παρεχόµενη εργασία για την οποία καταβάλλει τον µισθό. Το κριτήριο όµως που επελέγη από τον νόµο µε τις προδιαληφθείσες διατάξεις του Ν. 4093/2012 για την επιλογή των απολυτέων ουδόλως κατάλληλο είναι για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Αντιθέτως, είναι προβληματικό από πλευράς λογικής να αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα η νοµιµότητα της διαδικασίας που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους και όχι η αναγκαιότητα των θέσεων εργασίας που καταλύονται και η απόδοση κάθε εργαζόµενου κατά την εκτέλεση της εργασίας του. Έτσι, η πλήρης παράβλεψη κατά την επιλογή των απολυτέων της αναγκαιότητας ή µη των θέσεων εργασίας που περικόπτονται, καθώς και της συγκριτικής αξιολόγησης της απόδοσης των εργαζομένων, έρχεται σε ευθεία αντίθεση µε τον ορθό λόγο και την αρχή της οικονομικής αξιοποίησης των δηµοσίων πόρων, αποτελώντας πρόδηλη σπατάλη. και ως εκ τούτου είναι απρόσφορη, αφού αντιστρατεύεται ευθέως τον σκοπό της ορθολογικότερης κατανοµής του προσωπικού των φορέων του δημοσίου τοµέα και της δημοσιονομικής εξυγίανσης, ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι οι σκοποί αυτοί διώκονται από τον Ν. 4093/2012.
Να σημειωθεί ότι σύµφωνα µε τη νοµολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού, η απόλυση είναι καταχρηστική «όταν ο εργοδότης απολύει τον µισθωτό ύστερα από µακρόχρονη και επιτυχή υπηρεσία προκειµένου να προσλάβει (ή τοποθετήσει) στη θέση του άλλον, χωρίς, µε βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, αποχρώντα λόγο, για τη συνδροµή του οποίου πάντως πρέπει να συνεκτιμώνται συγκριτικά τα προσόντα και οι οικογενειακές συνθήκες αυτού που πρόκειται να απολυθεί και εκείνου που πρόκειται να προσληφθεί. Η τυχόν δε υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά µόνο προσόντα (όπως οι τίτλοι σπουδών) δεν αποκλείει a priori την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ έστω και αν η πρόσληψη του έγινε στα πλαίσια γενικότερης απόφασης του εργοδότη να ανανεώσει, προκειμένου να επιτύχει η διασφαλίσει την οικονοµική άνοδο της επιχείρησης, το χωρίς πτυχίο ανώτατης Σχολής προσωπικό ορισμένων ή όλων των υπηρεσιών (τμηµάτων) της επιχείρησης με πτυχιούχους υπαλλήλους» (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, το αν ο εργαζόμενος είχε προσληφθεί µε την τήρηση διαδικασίας υπό τον έλεγχο του ΑΣΕΠ ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία επιλογής ή όχι, δεν µπορεί να αποτελεί το αποφασιστικό - πόσο µάλλον το μοναδικό- κριτήριο για την θέση του σε διαθεσιμότητα και τελικά για την απόλυσή του, όταν µάλιστα δεν υπάρχει αµφιβολία για την νοµιµότητα της προσλήψεώς του. Ούτε µπορεί να θεωρηθεί αναγκαία η απόλυση του προσωπικού που καθορίζεται από τις επίµαχες διατάξεις, αφού η περί τούτου κρίση θα προϋπέθετε να διαπιστωθεί προηγουμένως αν οι θέσεις εργασίας που καταλαμβάνει είναι πλεονάζουσες ή όχι, ή ότι οι συγκεκριμένοι εργαζόμενοι που απολύονται δεν έχουν την επιβαλλόμενη απόδοση. Υπ' αυτούς τους όρους, η στέρηση της θέσης εργασίας των προσώπων αυτών, η οποία αποστερεί από αυτούς τους υλικούς όρους της ύπαρξής τους, ούτε εν στενή εννοία αναλογική µπορεί να χαρακτηρισθεί. Για τους ίδιους λόγους η επιλογή των απολυτέων από τον νόµο µε µοναδικό κριτήριο την διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους προσβάλλει και την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1. Σ), αφού το κριτήριο διαφοροποιήσεως αυτό ουδόλως εύλογο είναι (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Η επιλογή του νομοθέτη να αγνοήσει ολωσδιόλου την απόδοση των εργαζομένων έρχεται επιπλέον σε ευθεία αντίθεση µε την αρχή της αξιοκρατίας, αφού τα κριτήρια και οι διαδικασίες που κατά το παρελθόν είχαν εφαρμοσθεί για την πρόσληψη του εργαζομένου είναι άσχετα µε την αξιολόγηση του εργαζομένου, ο οποίος µε την πάροδο του χρόνου αποκτά πολύτιµη εμπειρία και γνώσεις πάνω στο αντικείμενο της εργασίας του και σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορα για να αποτελέσουν το μοναδικό κριτήριο αξιολόγησης.
Παράλληλα, ο θεσµός της διαθεσιμότητας του Ν. 4093/2012 εισάγει διάκριση σε βάρος πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου, καθώς καταλαμβάνει τους εργαζόμενους των οποίων οι διαδοχικές συµβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αναγνωρίσθηκαν ως αορίστου χρόνου συµβάσεις, µε την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 11 ΠΔ 164/2004, σε συµµόρφωση µε την Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Ως εκ τούτου η διάκριση συνδέεται µε την ιδιότητα των θιγόμενων εργαζομένων κατά το παρελθόν ως ορισμένου χρόνου. Η διάκριση δε που υφίστανται οι εργαζόμενοι αυτοί είναι έµµεση. Αν και η επίµαχη διάταξη είναι διατυπωμένη κατά τρόπο ουδέτερο (δεν αναφέρεται ευθέως στους πρώην εργαζομένους ορισμένου χρόνου), όµως στην πραγµατικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε µειονεκτική θέση ένα πολύ µεγαλύτερο ποσοστό των πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση µε άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (εκείνους δηλαδή που δεν είχαν απασχοληθεί στο παρελθόν µε συµβάσεις ορισµένου χρόνου). Όµως η τήρηση της διαδικασίας πρόσληψης δεν αποδεικνύει αφ' εαυτής προτεραιότητα / υπεροχή των εργαζομένων που υπήχθησαν σε αυτήν ούτε από άποψη προσόντων και ικανοτήτων ούτε από άποψη κοινωνικών κριτηρίων. Είναι φανερό ότι δεν µπορούν να θεωρηθούν ως δικαιολογητικά της διάκρισης στοιχεία που είναι σύμφυτα µε τη σύναψη τέτοιας σχέσης (π.χ. η κατά κανόνα διαφορετική διαδικασία πρόσληψης των εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση µε τους αντίστοιχους εργαζομένους ορισμένου χρόνου, οι διαφορετικές συνθήκες εξέλιξης, η έλλειψη «µονιµότητας») αλλά µόνο η εργασία καθ' εαυτήν, η φύση των καθηκόντων, οι συνθήκες παροχής της εργασίας, η αξία της κ.λπ. Καθίσταται εποµένως πρόδηλο ότι µε τις σχετικές ρυθµίσεις και τα κριτήρια που αυτές έθεσαν παραβιάζεται η ρήτρα 4 της συµφωνίας - πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου που απαγορεύει τη διάκριση των εργαζομένων ορισµένου χρόνου. Περαιτέρω, µε τις σχετικές ρυθµίσεις αίρεται ουσιαστικά η προστασία που παρασχέθηκε στους εργαζομένους εξ αιτίας της κατάχρησης που προέκυψε από τη χρήση διαδοχικών συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισµένου χρόνου. Υπό αυτήν την έννοια παραβιάζεται και η ρήτρα 5 συµφωνίας - πλαισίου για την εργασία ορισµένου χρόνου.
Η αιτούσα επικαλείται ότι από το έτος 2001 εργαζόταν στον καθ' ου Δήµο µε βάση διαδοχικές συµβάσεις εργασίας ορισµένου χρόνου. Ότι εν συνεχεία το έτος 2006, µε την τήρηση της προβλεπόμενης από το άρθρο 11 ΠΔ 164/2004 διοικητικής διαδικασίας ενώπιον του ΑΣΕΠ, αναγνωρίσθηκε η έννοµη σχέση που την συνδέει µε τον Δήµο ως σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου. Ότι εργαζόταν σε αυτόν µέχρι που τέθηκε σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρµογήν των διατάξεων της υποπαρ. Ζ.4. του Ν. 4093/2012, αναδροµικά από την 12/11/2012. Για τους λόγους αυτούς ζητεί, επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο, να υποχρεωθεί ο καθ' ου να συνεχίσει να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της στην υπηρεσία που απασχολείτο, καταβάλλοντας πλήρως τις νόµιµες αποδοχές της, µέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της κύριας αγωγής της που πρόκειται να ασκήσει, να υποχρεωθεί αυτός στην καταβολή χρηµατικής ποινής τριακοσίων (300) Ευρώ για κάθε µέρα που παραλείπει να αποδέχεται τις υπηρεσίες της και να καταδικαστεί στη δικαστική της δαπάνη.
Με αυτό το περιεχόμενο και αυτά τα αιτήµατα η αίτηση αρµοδίως, καθ' ύλην και κατά τόπον (άρθρα 683 παρ. 1 και 25 παρ. 2 ΚΠολΔ), εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρα 686 επ. KΠoλΔ) και είναι νόµιµη, στηριζόµενη στις διατάξεις των άρθρων που προαναφέρθηκαν στη µείζονα σκέψη καθώς και των άρθρων 728 παρ. 1 περ. γ’ και δ’ 731 και 732, 946 παρ. 1 και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει, εποµένως, να εξεταστεί περαιτέρω, προκειµένου να πιθανολογηθεί η βασιµότητά της και από ουσιαστική άποψη.
Από την εκτίµηση της χωρίς όρκο κατάθεσης του νοµίµου εκπροσώπου του καθ' ου ο οποίος εξετάστηκε στο ακροατήριο καθώς και του συνόλου των εγγράφων που προσκομίστηκαν από τους διαδίκους, πιθανολογήθηκαν (άρθρα 690 παρ. 1 και 347 ΚΠολΔ) κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: η αιτούσα εργαζόταν στο δήµο Αιγάλεω µε βάση αορίστου χρόνου σύµβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου καταλαμβάνοντας θέση διοικητικού υπαλλήλου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ) και συγκεκριμένα στο τµήµα δημοτολογίου, όπου απασχολείτο µε την έκδοση πιστοποιητικών και την ενημέρωση µεταβολών στα βιβλία δημοτολογίου, µέχρι την θέση της σε διαθεσιμότητα, µε αναδρομική ισχύ από 12/11/2012. Στη θέση εργασίας της αυτή είχε µεταταγεί τον Απρίλιο του 2012, κατόπιν σχετικής αιτήσεώς της, η οποία και έγινε δεκτή λόγω έλλειψης προσωπικού που αντιμετώπιζε ο δήµος στο τµήµα αυτό. Η πρωτοβουλία για τις µετατάξεις αυτές είχε ληφθεί από τον ίδιο τον δήµο ο οποίος, ακριβώς λόγω των ελλείψεων που υπήρχαν, προέτρεψε τους εργαζόμενους να υποβάλουν σχετικές αιτήσεις. Στον καθ' ου δήµο η αιτούσα είχε προσληφθεί το έτος 2001, αρχικά µε ορισμένου χρόνου σύµβαση που είχε χαρακτηριστεί από το καθ' ου ως «πρόγραµµα απόκτησης εργασιακής εµπειρίας», µε την ειδικότητα του σχολικού φύλακα. Μετά την λήξη της αρχικής σύµβασης, η καθ' ης συνέχισε να απασχολείται στα ίδια καθήκοντα µε διαδοχικές συµβάσεις ορισμένου χρόνου, οι οποίες χαρακτηρίζονταν ως συµβάσεις «απόκτησης εργασιακής εµπειρίας». Επειδή όµως η εργασία της στην πραγµατικότητα παρεχόταν υπό καθεστώς εξαρτήσεως και εξυπηρετούσε την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του καθ' ου, είχε ξεπεράσει δε κατά συνολικά τους 24 µήνες, το έτος 2006 η σύµβασή της μετατράπηκε σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 ενώπιον του ΑΣΕΠ. Από τον Απρίλιο του 2012, οπότε και ολοκληρώθηκε η µετάταξή της στη θέση διοικητικού υπαλλήλου ΔΕ, οι συνολικές τακτικές αποδοχές της αιτούσας, όπως αυτές προέκυψαν µετά τις επανειλημμένες µειώσεις που επέφεραν οι Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010 και Ν. 4024/2011, περιορίσθηκαν στο ποσό των 800 ευρώ, ποσό το οποίο θα περιορισθεί µετά την θέση της σε διαθεσιμότητα σε 600 ευρώ µηνιαίως. Η αιτούσα είναι έγγαµη και µητέρα δύο ενηλίκων τέκνων. Ο σύζυγός της είναι άνεργος, όπως επίσης και η µία από τις κόρες της, ετών 25, η οποία συνοικεί µαζί της. Επιπλέον, στην οικία της συνοικεί και η υπερήλικη µητέρα της (88 ετών), η οποία πάσχει από άνοια, στεφανιαία ανεπάρκεια και έχει πρόσφατο εγκεφαλικό επεισόδιο, µε αποτέλεσµα να µην είναι σε θέση να αυτοσυντηρείται.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, λόγω των τρεχουσών οικογενειακών και οικονομικών αναγκών της αιτούσας, οι οποίες είναι ενεστώσες και απαιτούσες άµεση ικανοποίηση, µη επιδεχόμενες αναβολής, γεγονός που θα οδηγούσε σε αποστέρηση των υλικών όρων της επιβίωσής της, πιθανολογείται η επείγουσα ανάγκη και ο άµεσος κίνδυνος για να γίνει δεκτή η υπό κρίσιν αίτηση ως κατ' ουσίαν βάσιµη και να υποχρεωθεί ο καθ' ου να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100%) των νοµίµων αποδοχών της, µέχρι το χρόνο που αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας, να απειληθεί δε σε βάρος του καθ' ου η στο διατακτικό αναφερόμενη χρηµατική ποινή υπέρ της αιτούσας για κάθε ηµέρα παραβίασης της παρούσας.
Περαιτέρω, για την περίπτωση που δεν έχει ασκηθεί αγωγή για την κύρια υπόθεση τάσσεται µε την παρούσα η στο διατακτικό αναφερόμενη προθεσμία για την άσκησή της. Να σηµειωθεί ότι ενόψει της κατ' άρθρο 692 παρ. 1 ευχέρειας, του κατ' άρθρο 692 παρ. 4 περιορισµού, αλλά και του γεγονότος ότι η προσωρινή δικαστική προστασία που παρέχεται µε την παρούσα, λόγω της φύσης του πράγµατος, ούτε διαφέρει ούτε υπολείπεται αλλά ταυτίζεται µε το αντικείμενο της οριστικής δικαστικής προστασίας, η ισχύς των µε την παρούσα λαμβανομένων ασφαλιστικών µέτρων θα παύσει µε την έκδοση οριστικής απόφασης (και όχι τελεσίδικης) επί της τακτικής αγωγής της αιτούσας κατά του καθ' ου.
Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».
Με την διάταξη αυτή η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας ανάγεται σε δικαίωμα ατομικό και κατοχυρώνεται η οικονομική ελευθερία. Ειδική πλευρά της οικονομικής ελευθερίας είναι η ελευθερία της εργασίας, ως ατομικό δικαίωμα, δηλαδή το δικαίωμα καθενός να εργάζεται και να επιλέγει ελεύθερα το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασίας του. Η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει την ελευθερία των συμβάσεων (ελευθερία σύναψης και καταγγελίας της σύμβασης, ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου, ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης κλπ), όπως προβλέπεται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ. Για τον λόγο αυτό, δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με την ελευθερία των συμβάσεων ως εκδήλωση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, περιοριστική της ελευθερίας αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ελευθερία αυτή προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων ή ασκείται κατά παραβίαση του Συντάγματος ή ενέχει προσβολή των χρηστών ηθών, καθώς επίσης κατά τις περιπτώσεις που ασκείται εις βάρος της Εθνικής Οικονομίας (αρθ. 5 παρ. 1, 25 παρ. 3 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος, βλ. ΟλΑΠ 33/2002, ΑΠ 808/2010).
Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία «οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει, όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια (ΟλΑΠ 3/2006, 23/2004, 11/2003). Επιπλέον, από την αρχή της ισότητας, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) αλλά και την δημοκρατική αρχή και την αρχή του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 Σ) συνάγεται και η συνταγματικής περιωπής αρχή της αξιοκρατίας.
Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Π.Π.Π. Ε.Σ.Δ.Α.), το οποίο, μαζί με τη Σύμβαση, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α' 256) «Παν φυσικόν ή vομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προααναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Η έννοια της περιουσίας στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει αυτόνομο περιεχόμενο, ανεξάρτητο από την τυπική κατάταξη των επιμέρους περιουσιακών δικαιωμάτων στο εσωτερικό δίκαιο. Σ' αυτήν περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως, καθώς και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται, κατ' αυτόν τον τρόπο, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικότερα, απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον - έως την προσφυγή στο δικαστήριο - δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς, εφόσον δηλαδή υφίσταται σχετικώς μια επαρκής νομική βάση στο εσωτερικό δίκαιο του συμβαλλομένου κράτους, προϋπόθεση που συντρέχει, ιδίως, όταν η απαίτηση θεμελιώνεται σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη ή σε παγιωμένη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του συμβαλλομένου κράτους. Έτσι περιουσία, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου
Προσθέτου Πρωτοκόλλου, αποτελεί και η υπόσταση μιας σύμβασης εργασίας, εφ' όσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες γι' αυτό υπό του νόμου προϋποθέσεις (βλ. ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΣτΕ 668/2012, σκ. 34 επ.).
Παράλληλα, η ρήτρα 4 της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ ορίζει ότι «1 . Όσον αφορά τις συνθήκες απασχόλησης, οι εργαζόμενοι ορισμένου χρόνου δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται δυσμενώς σε σχέση με τους αντίστοιχους εργαζομένους αορίστου χρόνου μόνο επειδή έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου, εκτός αν αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. 2. (…)». Σε αντίθεση με την ρήτρα 5 της ιδίας Οδηγίας, η ρήτρα 4 από απόψεως περιεχομένου είναι απαλλαγμένη αιρέσεων και αρκούντως ακριβής και ως εκ τούτου περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής που μπορούν να επικαλεσθούν απευθείας οι ιδιώτες ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων έναντι του κράτους, δηλαδή έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (ΔΕΚ Impact, ΕΕργΔ 2008, σελ. 835 επ., σκ. 59 επ., ιδίως σκ, 68. Βλ. σχετικά και Δερμιτζάκη ΕΕργΔ 2008, σελ. 801 επ., καθώς και την ιδία, Η απαγόρευση των διακρίσεων σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου, 2010, σελ. 83 επ.). Για τον λόγο αυτό, μετά την παρέλευση της προθεσμίας συμμόρφωσης στις 10.7.2001 μπορεί να γίνει επίκληση των ορισμών της από οποιονδήποτε ιδιώτη έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (λεγόμενη «κάθετη ισχύς», βλ. ΟλΑΠ 23/1998, επίσης Δερμτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 83 επ.). Στο πεδίο προστασίας της ρήτρας 4 εμπίπτει και ο πρώην εργαζόμενος ορισμένου χρόνου, όταν, υπό άλλη πλέον ιδιότητα, επιδιώκει την προστασία δικαιωμάτων του που συναρτώνται με τον χρόνο απασχόλησής του με συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ή όταν υφίσταται δυσμενέστερη μεταχείριση συνδεόμενη με την απασχόλησή του -έστω και στο παρελθόν- ως εργαζομένου ορισμένου χρόνου (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 13ης Σεπτεμβρίου 2007 στην υπόθεση C- 307/05, Del Cerro Alonso, Συλλ. 2007, σ. Ι-7109. Επίσης Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 112). Αντικείμενο της ρήτρας 4 είναι κατ' ουσίαν η μεταχείριση της εργασίας ορισμένου χρόνου καθ' εαυτήν σε σχέση με τη μεταχείριση της εργασίας αορίστου χρόνου, χωρίς να ενδιαφέρει αν η ιδιότητα του εργαζομένου ως ορισμένου χρόνου είναι ενεστώσα ή όχι. Για τον σκοπό αυτό και προς την κατεύθυνση της διασφάλισης της αποτελεσματικότητας των διατάξεων που απαγορεύουν τις διακρίσεις, το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει προβεί στη διαμόρφωση της έννοιας της έμμεσης διάκρισης, συμπεριλαμβάνοντας και αυτήν -και όχι μόνο την άμεση- στο πεδίο της κάθε απαγόρευσης (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 13ης Μαΐου 1986 στην υπόθεση 170/84, Bilka, Συλλ. 1986, σ. 1607, επίσης εντελώς ενδεικτικά απόφαση ΔΕΚ της 17ης Ιουνίου 1998 στην υπόθεση C-243/95, Ηill και Stapleton / The Revenue Commissioners and Department of Finance, Συλλ. 1998, σ. I-3739, απόφαση ΔΕΚ της 9ης Σεπτεμβρίου 2003 στην υπόθεση C-25/02, Rinke, Συλλ. 2003, σ. I-8349, απόφαση ΔΕΚ της 10ης Μαρτίου 2005 στην υπόθεση C-196/02, Νικολούδη, Συλλ. 2005, σ. I-1789). Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΚ / ΔΕΕ, μία διάταξη ενέχει έμμεση διάκριση σε βάρος προσώπων ή κατηγορίας προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση, όταν, παρ' όλο που είναι διατυπωμένη κατά τρόπον ουδέτερο, στην πραγματικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό των προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση σε σχέση με άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (βλ. και απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins κατά Kingsgate, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 23ης Μαΐου 1996 στην υπόθεση C-237/94, Ο' Flynn, Συλλ. 1996, σ. Ι - 2617, απόφαση ΔΕΚ της 21ης Σεπτεμβρίου 2000 στην υπόθεση C- 124/99, Borawitz, Συλλ. 2000, σ. Ι-7293, απόφαση ΔΕΚ της 30ής Νοεμβρίου 2000 στην υπόθεση C-195/98 Osterreichischer Gewerkschaftsbund, Συλλ. 2000, σ. Ι-10497, απόφαση ΔΕΚ της 28ης Απριλίου 2004 στην υπόθεση C-373/02, Oztϋrk, Συλλ. 2004, σ. Ι-3605, απόφαση ΔΕΚ της 18ης Ιανουαρίου 2007 στην υπόθεση C-332/05, Celozzi, Συλλ. 2007, σ. Ι-563). Είναι σαφές ότι η προστασία έναντι των διακρίσεων δεν μπορεί να επιτευχθεί κατά τρόπον αποτελεσματικό, αν δεν απαγορεύονται και οι έμμεσες διακρίσεις. Για τον λόγο αυτό διαμορφώθηκε από το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) η υποκατηγορία των έμμεσων διακρίσεων ως ομοίως απαγορευμένων, παρ' όλο που αυτό δεν προβλεπόταν ειδικά στις σχετικές διατάξεις. Επομένως, πρέπει αντίστοιχα να γίνει δεκτό ότι η ρήτρα 4 απαγορεύει τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες διακρίσεις των εργαζομένων ορισμένου χρόνου έναντι των αντίστοιχων εργαζομένων αορίστου χρόνου (βλ. Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 101).
Τέλος, σύμφωνα με την ρήτρα 5 της οδηγίας 1999/70/ΕΚ «Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, ή/και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα, για την πρόληψη των καταχρήσεων λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: (α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, (β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, (γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: (α) θεωρούνται «διαδοχικές», (β) χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει ερμηνεύσει επανειλημμένα την ως άνω ρήτρα 5 σημείο 1 της οδηγίας αυτής, κάνοντας δεκτό πως δεν περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής, αφού οι προβλέψεις της δεν είναι απαλλαγμένες αιρέσεων, ούτε είναι αρκούντως ακριβείς και αφήνουν περιθώριο στις εθνικές αρχές να επιλέξουν εκείνες τα μέτρα που προκρίνουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης (ΔΕΚ απόφαση της 15ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση C-268/06, Impact, Συλλ. 2008, σ. Ι-2483, σκ. 73). Όμως η ευχέρεια αυτή των εθνικών αρχών δεν είναι απεριόριστη. Τα μέτρα που λαμβάνονται θα πρέπει να είναι αφ' ενός μεν αναλογικά, αφετέρου αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, ώστε να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που έχουν θεσπισθεί κατ' εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου (ΔΕΚ απόφαση της 4ης Ιουλίου 2006 στην υπόθεση C-212/04, Αδενέλερ κ.λπ., σκ. 94, απόφαση Vassallo, σκ. 36, απόφαση Αγγελιδάκη κ.λ.π., σκ. 158, διάταξη της 12ης Ιουνίου 2008 στην υπόθεση C-364/07, Βασιλάκης κ.λπ., σκ. 125, διάταξη Κούκου, σκ.64).
Η χώρα μας ενσωμάτωσε την οδηγία 1999/70/ΕΚ στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το ΠΔ 81/2003 και στη συνέχεια με το ΠΔ 164/2004, το οποίο αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το τελευταίο αυτό διάταγμα, εκτός από τις πάγιες ρυθμίσεις του (άρθρα 5 έως 7 ΠΔ 164/2004), περιέλαβε και την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 του Π.Δ. 164/2004, σύμφωνα με την οποία «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του παρόντος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος (19.07.2004) του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις, πέραν της αρχικής σύμβασης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του παρόντος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα 24 μηνών από την αρχική σύμβαση, (β) ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου α' να έχει διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση, (γ) το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον, το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός, (δ) ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά, που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης, αντίστοιχης με την αναγραφομένη στην αρχική σύμβαση». Η μεταβατική αυτή ρύθμιση του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 θεσπίσθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 118 παρ. 7 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «Νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών».
Με την υποπαράγραφο Ζ.4 του Ν. 4093/2012 «Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 - Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» (ΦΕΚ Α' 222), όπως τροποποιήθηκε αρχικά με το άρθρο 3 παρ. 4 της από 19.11.2012 Π.Ν.Π. (ΦΕΚ Α' 229) - η οποία όμως δεν κυρώθηκε εντός της προθεσμίας του άρθρου 43 του Συντάγματος από την Βουλή - και εν συνεχεία με το άρθρο 15 του Ν. 4111/2013 (ΦΕΚ Α' 18), το οποίο έχει αναδρομική ισχύ από 19.11.2012 (άρθρο 49 παρ. 3 Ν. 4111/2013), «1. Από την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι θέσεις στις υπηρεσίες ή στους φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της υποπαραγράφου Ζ.1.1., οι οποίες απαριθμούνται στη συνέχεια κατά κατηγορία, κλάδο και ειδικότητα: Οι θέσεις της κατηγορίας ΔΕ των ειδικοτήτων Διοικητικού, Διοικητικού - Λογιστικού, Διοικητικού - Οικονομικού και Διοικητικών Γραμματέων των υπαλλήλων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, οι οποίοι δεν έχουν προσληφθεί με διαγωνισμό ή με διαδικασία επιλογής σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια υπό τον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής ή με ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας και εφόσον ο αριθμός των υπαλλήλων αυτών: αα) είναι ίσος ή μεγαλύτερος των δέκα (10) ανά υπηρεσία ή φορέα και ββ) ανέρχεται σε ποσοστό μικρότερο του 25% του συνολικού αριθμού των υπαλλήλων όλων των εκπαιδευτικών κατηγοριών των ως άνω κλάδων και ειδικοτήτων και του 10% του συνόλου του τακτικού προσωπικού που υπηρετούν στην οικεία υπηρεσία ή φορέα. Στο συνολικό αριθμό των υπαλλήλων της υπηρεσίας ή του φορέα που λαμβάνεται ως μέγεθος αναφοράς υπολογίζονται οι μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι και οι υπάλληλοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ανεξαρτήτως εκπαιδευτικής βαθμίδας. Η παρούσα διάταξη δεν καταλαμβάνει τους υπαλλήλους που υπάγονται στις περιπτώσεις η', θ', ι', ια' της παραγράφου 7 του άρθρου 33 του Ν. 4024/2011 καθώς και εκείνους που υπάγονται στις περιπτώσεις αα', ββ΄ γγ΄ δδ' της περίπτωσης β) της παραγράφου 7 του άρθρου 37 του Ν. 3986/2011 όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011, καθώς και τους υπαλλήλους των οποίων ο σύζυγος ή η σύζυγος τίθεται σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρμογή του παρόντος νόμου. Από την εφαρμογή της διάταξης αυτής εξαιρούνται οι φορείς κοινωνικής ασφάλισης και φροντίδας, ο Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού, τα νοσοκομεία και η Γενική Γραμματεία Πολιτισμού του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, Πολιτισμού και Αθλητισμού. 2. Οι υπάλληλοι των οποίων οι θέσεις καταργούνται τίθενται σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με την υποπαράγραφο Ζ.2 του παρόντος. (….). »
Σύμφωνα δε με την υποπαρ. Ζ.2. του ιδίου νόμου (4093/2012) «1.Μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου, ανεξάρτητων αρχών, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α πρώτου και δεύτερου βαθμού οι θέσεις των οποίων καταργούνται, τίθενται σε διαθεσιμότητα. Αν καταργούνται ορισμένες μόνο θέσεις του ίδιου κλάδου, οι υπάλληλοι που τίθενται σε διαθεσιμότητα προσδιορίζονται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 2 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 2 Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων). Οι υπάλληλοι αυτοί μπορεί κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητάς τους: (α) Να μετατάσσονται εκουσίως, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 4 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 4 Κώδικα κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων). (β) Να μετατάσσονται υποχρεωτικά ή να μεταφέρονται με μεταβολή της υπηρεσιακής τους σχέσης σε σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου κατά τη διαδικασία της προηγούμενης υποπαραγράφου για το συμφέρον και τις ανάγκες της υπηρεσίας και ιδίως για την καλύτερη αξιοποίηση του ανθρώπινου δυναμικού. Με την έκδοση της πράξης μετάταξης ή μεταφοράς και μεταβολής της σχέσης εργασίας αίρεται αυτοδίκαια το καθεστώς της διαθεσιμότητας. (γ) Να τοποθετούνται για την κάλυψη προσωρινών αναγκών σε οποιαδήποτε υπηρεσία του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α ή οποιουδήποτε φορέα του δημόσιου τομέα με τη διαδικασία του άρθρου 5 του Ν. 4024/2011. Οι πράξεις προσωρινής τοποθέτησης της περίπτωσης αυτής εκδίδονται από τον Υπουργό Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης. Σε περίπτωση μη εμφάνισης του υπαλλήλου εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη της περίπτωσης 5 της προηγούμενης υποπαραγράφου. (δ) Να υπάγονται σε ειδικά προγράμματα επαγγελματικής επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης. 2. Η διαθεσιμότητα της προηγούμενης περίπτωσης διαρκεί ένα (1) έτος και στον υπάλληλο καταβάλλονται τα τρία τέταρτα των αποδοχών του, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 3. Οι ρυθμίσεις των περιπτώσεων 1 και 2 εφαρμόζονται αναλόγως στους υπαλλήλους με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, καθώς και στους υπαλλήλους των φορέων της υποπαραγράφου Ζ.1.1.β, οι θέσεις των οποίων καταργούνται. 4. Η υπηρεσιακή σχέση των μόνιμων υπαλλήλων που βρίσκονται σε καθεστώς διαθεσιμότητας, καθώς και η σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου των υπαλλήλων της περίπτωσης 3, εφόσον δεν μεταταχθούν ή μεταφερθούν, λύεται με τη λήξη του καθεστώτος της διαθεσιμότητας. 5. Με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως μπορεί να ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις, τα κριτήρια και τη διαδικασία υπαγωγής στα ανωτέρω προγράμματα επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παρούσας υποπαραγράφου»
Οι φορείς που εμπίπτον στο πεδίο εφαρμογής της υποπαρ. Ζ.1.1. του Ν. 4093/2012, στην οποία παραπέμπει η ως άνω υποπαρ. Ζ.4.4 του ιδίου νόμου, περιλαμβάνουν το Δημόσιο, τις Ανεξάρτητες Αρχές, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού, καθώς και τα Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.) που ανήκουν στον δημόσιο τομέα κατά το άρθρο 1 παρ. 6 του Ν. 1256/1982, όπως αυτό ίσχυε προτού τεθεί σε ισχύ το άρθρο 51 του Ν. 1892/1990, εξαιρουμένων των νομικών προσώπων του Κεφαλαίου Β' του Ν. 3429/2005, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 5 του άρθρου 1 του νόμου αυτού (Ν. 3429/2005).
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ο θεσμός της διαθεσι- μότητας που θεσπίσθηκε με τον Ν. 4093/2012 εισάγει -όπως και η εργασιακή εφεδρεία των παρ. 3 επ. του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011 που προηγήθηκε- ένα νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία, το οποίο εφαρμόζεται στον στενό και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (έτσι για τον θεσμό της «εργασιακής εφεδρείας» οι ΜΠρΑθ 4796/2012, ΕΕργΔ 2012, 749 επ., 757 και ΜΠρΑθ 7112/2012, 1019 επ. ΕΕργΔ 2012, 1009 επ.). Για την θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα σύµφωνα µε τις διατάξεις αυτές λαμβάνονται υπόψη µόνο (α) η κατηγορία εκπαίδευσης και ειδικότητα του εργαζόµενου, (β) η διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή του, καθώς και (γ) η αναλογία του προσωπικού που πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις για να τεθεί σε διαθεσιμότητα προς τον αριθµό των εργαζομένων που απασχολούνται στον ίδιο κλάδο και συνολικά στον ίδιο φορέα. Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει ως ενδεχόμενο να µην απολυθεί τελικά ο εργαζόμενος που τίθεται σε διαθεσιμότητα αλλά αντ' αυτού να µεταταγεί σε άλλη θέση εργασίας στον δηµόσιο τοµέα -ακόµη και µε υποδεέστερα καθήκοντα ή δυσµενέστερους όρους εργασίας- ουδόλως αναιρεί τον χαρακτήρα του θεσµού αυτού ως sui generis διαδικασίας απολύσεως. Και αυτό, επειδή η µόνη βέβαιη έννοµη συνέπεια που προβλέπεται από τον νόµο είναι η λύση της σύµβασης εργασίας µε την πάροδο της 13ης Νοεμβρίου 2013, ενώ αντίθετα είναι αβέβαιο αν ο εργαζόμενος που τέθηκε σε διαθεσιμότητα θα µεταταγεί µέχρι τότε. Αν επρόκειτο για διαδικασία κινητικότητας µε σκοπό την ορθολογικότερη κατανοµή του προσωπικού του δηµοσίου τοµέα και όχι για διαδικασία απόλυσης, ο νόµος δεν θα προέβλεπε ως έννοµη συνέπεια την λύση των συµβάσεων εργασίας, η οποία προδήλως υπερακοντίζει τον σκοπό αυτό. Αλλά ακόµη κι αν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, παρά το γεγονός ότι οδηγεί στη λύση της εργασιακής σχέσης, δεν χαρακτηριζόταν ως διαδικασία απολύσεως, αναμφίβολα επιφέρει αµέσως την αναστολή της εργασιακής σχέσης. Έτσι, καθ' όλη την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται πλέον να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Όµως, η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωµα του εργαζομένου, το οποίο ερείδεται επί του δικαιώµατος προσωπικότητας (άρθρο 57 ΑΚ), επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώµατος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και επί του ατοµικού και κοινωνικού δικαιώµατος για εργασία (άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Σ). Περαιτέρω, κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος υφίσταται δραστικότατη µείωση των αποδοχών του, αφού κατά το έτος που αυτή διαρκεί δικαιούται να λαµβάνει µόνο το 75%. Καθώς µάλιστα πρόκειται για εργαζομένους του στενού και του ευρύτερου δηµόσιου τοµέα, θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου έρχεται σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επέφεραν τα δύο τελευταία έτη οι νόµοι 3833/2010, 3845/2010 και 4024/2011. Έτσι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου κατά 25% που συνεπάγεται η θέση σε διαθεσιμότητα σύµφωνα µε τις ανωτέρω διατάξεις δεν µπορεί να κριθεί αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η νέα αυτή δραστική περικοπή κατά 25% των αποδοχών του εργαζομένου επιφέρει δραστική µείωση του βιοτικού επιπέδου του εργαζομένου σωρευτικά µε τις προηγούμενες περικοπές αποδοχών. Οι µεταβολές αυτές στην σύµβαση εργασίας, οι οποίες µετά την πάροδο έτους οδηγούν στη λύση της, επέρχονται ανεξάρτητα από την πραγματική βούληση και τις ανάγκες των συμβαλλομένων σε αυτήν µερών. Συνακόλουθα οι προδιαληφθείσες διατάξεις θίγουν κατ' αρχήν στον πυρήνα τους την συµβατική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και την εργασία ως δικαίωµα στην περιουσία του εργαζομένου κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι λόγοι γενικότερου συμφέροντος, συνιστάμενοι στην δημοσιονομική εξυγίανση του Δημοσίου, θα µπορούσαν ενδεχοµένως να δικαιολογήσουν κατ' εξαίρεση την παρέµβαση του νομοθέτη, και πάλι οι επίµαχες διατάξεις δεν αντέχουν τον έλεγχο συνταγματικότητας και τις συµφωνίας τους µε τους ορισµούς της ΕΣΔΑ. Και αυτό γιατί το γενικό συµφέρον σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος, ως περιορισµός των περιορισµών, συνιστά το απαραβίαστο όριο για κάθε ρύθμιση του κοινού νομοθέτη. Με τις επίµαχες διατάξεις παραβιάζεται όµως ο πυρήνας της συµβατικής ελευθερίας των µερών της σύµβασης εργασίας, καθόσον µε αυτές ο νομοθέτης δεν επενέβη απλώς προς την κατεύθυνση της τροποποίησης των όρων της αλλά επιβάλλει αµέσως την αναστολή και εν συνεχεία, µε µόνη την πάροδο έτους, την κατάλυση της ίδιας της συμβατικής σχέσης.
Εξ άλλου, µε την νοµοθετική αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση της εργασιακής σχέσης και συνακόλουθα της υλικής βάσης της ύπαρξης του εργαζομένου, προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος. Ειδικότερα, σύµφωνα µε το άρθρο 2 του Συντάγµατος «ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Από την διάταξη αυτή το Συµβούλιο της Επικρατείας, ελέγχοντας την συνταγματικότητα των µισθολογικών περικοπών που έγιναν στον στενό δηµόσιο τοµέα µε τους Ν. 3833/2010 και 3845/2010 µε σκοπό την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης, συνήγαγε ότι οι επεµβάσεις του νομοθέτη που προκαλούν διακινδύνευση της αξιοπρεπούς διαβιώσεως του εργαζομένου αντίκεινται στο Σύνταγµα και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ακόµη και όταν µε αυτές επιδιώκεται σκοπός γενικού συμφέροντος (ΟλΣτΕ 668/2012, σκ 35, προς το τέλος). Με την αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση των συµβάσεων εργασίας που επιβάλλει ο Ν. 4093/2012, χωρίς να εκτιµώνται οι ανάγκες των συμβαλλομένων στην σύµβαση εργασίας µερών αλλά και χωρίς συγκριτική αξιολόγηση για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα, ο εργαζόμενος αποστερείται των υλικών όρων της ύπαρξής του και µάλιστα υπό συνθήκες εξαιρετικά µεγάλης ανεργίας, οι οποίες καθιστούν την ανεύρεση άλλης εργασίας πρακτικά αδύνατη. Έτσι όµως προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος.
Περαιτέρω, η νοµοθετική αυτή επέµβαση προσβάλλει και το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγµατος, κατά το οποίο «Η εργασία αποτελεί δικαίωµα και προστατεύεται από το Κράτος, που µεριµνά για τη δηµιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών και για την ηθική και υλική εξύψωση του εργαζόμενου αγροτικού και αστικού πληθυσμού». Τούτο διότι η προπεριγραφείσα νοµοθετική παρέµβαση, δια της νομοθετικής επιβολής απολύσεων (και µάλιστα υπό τις παρούσες οικονομικές συνθήκες) προδήλως λαµβάνει χώρα προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από αυτήν που επιτάσσει το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγματος.
Σε κάθε περίπτωση, για να είναι σύµφωνη µε τις διατάξεις των άρθρων 5 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου η επέµβαση του νοµοθέτη στα προστατευόμενα από τις διατάξεις αυτές ελευθερίες και αγαθά, θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή, ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι οι ως άνω ρυθµίσεις του Ν. 4093/2012 θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου συμφέροντος και ότι αυτές δεν φτάνουν στο σηµείο να πλήττουν τον πυρήνα των δικαιωμάτων που θίγονται, και πάλι θα έπρεπε να µην ξεπερνούν τα όρια που τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας, ήτοι από το τρίπτυχο της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή εννοία αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 Σ). Επιπλέον θα έπρεπε να τηρείται σε κάθε περίπτωση και η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), η παραβίαση της οποίας επίσης δεν µπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο δηµόσιο συμφέρον.
Για να κριθεί το νομοθετικό µέτρο που λήφθηκε πρόσφορο θα έπρεπε το κριτήριο επιλογής του προσωπικού να είναι κατάλληλο ώστε να εξασφαλισθεί ότι το προσωπικό που τίθεται σε διαθεσιμότητα πλεονάζει ή είναι ακατάλληλο για την εκτέλεση της εργασίας που αυτό παρέχει. Η καταβολή του µισθού στην σύµβαση εργασίας δεν αποτελεί αυτοσκοπό, ούτε κοινωνική παροχή, αλλά το αντάλλαγµα για την εργασία του εργαζόμενου. Κάθε εχέφρων εργοδότης κατά την κοινή πείρα θα επέλεγε πρώτα να περικόψει τις θέσεις εργασίας που δεν είναι αναγκαίες για την επιχείρηση, καθώς και να απολύσει τους ολιγότερο αποτελεσματικούς και ολιγότερο συνεπείς στην εκτέλεση των καθηκόντων τους, ώστε να µεγιστοποιήσει το όφελός τoυ από την παρεχόµενη εργασία για την οποία καταβάλλει τον µισθό. Το κριτήριο όµως που επελέγη από τον νόµο µε τις προδιαληφθείσες διατάξεις του Ν. 4093/2012 για την επιλογή των απολυτέων ουδόλως κατάλληλο είναι για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Αντιθέτως, είναι προβληματικό από πλευράς λογικής να αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα η νοµιµότητα της διαδικασίας που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους και όχι η αναγκαιότητα των θέσεων εργασίας που καταλύονται και η απόδοση κάθε εργαζόµενου κατά την εκτέλεση της εργασίας του. Έτσι, η πλήρης παράβλεψη κατά την επιλογή των απολυτέων της αναγκαιότητας ή µη των θέσεων εργασίας που περικόπτονται, καθώς και της συγκριτικής αξιολόγησης της απόδοσης των εργαζομένων, έρχεται σε ευθεία αντίθεση µε τον ορθό λόγο και την αρχή της οικονομικής αξιοποίησης των δηµοσίων πόρων, αποτελώντας πρόδηλη σπατάλη. και ως εκ τούτου είναι απρόσφορη, αφού αντιστρατεύεται ευθέως τον σκοπό της ορθολογικότερης κατανοµής του προσωπικού των φορέων του δημοσίου τοµέα και της δημοσιονομικής εξυγίανσης, ακόµη και αν γινόταν δεκτό ότι οι σκοποί αυτοί διώκονται από τον Ν. 4093/2012.
Να σημειωθεί ότι σύµφωνα µε τη νοµολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού, η απόλυση είναι καταχρηστική «όταν ο εργοδότης απολύει τον µισθωτό ύστερα από µακρόχρονη και επιτυχή υπηρεσία προκειµένου να προσλάβει (ή τοποθετήσει) στη θέση του άλλον, χωρίς, µε βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, αποχρώντα λόγο, για τη συνδροµή του οποίου πάντως πρέπει να συνεκτιμώνται συγκριτικά τα προσόντα και οι οικογενειακές συνθήκες αυτού που πρόκειται να απολυθεί και εκείνου που πρόκειται να προσληφθεί. Η τυχόν δε υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά µόνο προσόντα (όπως οι τίτλοι σπουδών) δεν αποκλείει a priori την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ έστω και αν η πρόσληψη του έγινε στα πλαίσια γενικότερης απόφασης του εργοδότη να ανανεώσει, προκειμένου να επιτύχει η διασφαλίσει την οικονοµική άνοδο της επιχείρησης, το χωρίς πτυχίο ανώτατης Σχολής προσωπικό ορισμένων ή όλων των υπηρεσιών (τμηµάτων) της επιχείρησης με πτυχιούχους υπαλλήλους» (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, το αν ο εργαζόμενος είχε προσληφθεί µε την τήρηση διαδικασίας υπό τον έλεγχο του ΑΣΕΠ ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία επιλογής ή όχι, δεν µπορεί να αποτελεί το αποφασιστικό - πόσο µάλλον το μοναδικό- κριτήριο για την θέση του σε διαθεσιμότητα και τελικά για την απόλυσή του, όταν µάλιστα δεν υπάρχει αµφιβολία για την νοµιµότητα της προσλήψεώς του. Ούτε µπορεί να θεωρηθεί αναγκαία η απόλυση του προσωπικού που καθορίζεται από τις επίµαχες διατάξεις, αφού η περί τούτου κρίση θα προϋπέθετε να διαπιστωθεί προηγουμένως αν οι θέσεις εργασίας που καταλαμβάνει είναι πλεονάζουσες ή όχι, ή ότι οι συγκεκριμένοι εργαζόμενοι που απολύονται δεν έχουν την επιβαλλόμενη απόδοση. Υπ' αυτούς τους όρους, η στέρηση της θέσης εργασίας των προσώπων αυτών, η οποία αποστερεί από αυτούς τους υλικούς όρους της ύπαρξής τους, ούτε εν στενή εννοία αναλογική µπορεί να χαρακτηρισθεί. Για τους ίδιους λόγους η επιλογή των απολυτέων από τον νόµο µε µοναδικό κριτήριο την διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους προσβάλλει και την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1. Σ), αφού το κριτήριο διαφοροποιήσεως αυτό ουδόλως εύλογο είναι (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Η επιλογή του νομοθέτη να αγνοήσει ολωσδιόλου την απόδοση των εργαζομένων έρχεται επιπλέον σε ευθεία αντίθεση µε την αρχή της αξιοκρατίας, αφού τα κριτήρια και οι διαδικασίες που κατά το παρελθόν είχαν εφαρμοσθεί για την πρόσληψη του εργαζομένου είναι άσχετα µε την αξιολόγηση του εργαζομένου, ο οποίος µε την πάροδο του χρόνου αποκτά πολύτιµη εμπειρία και γνώσεις πάνω στο αντικείμενο της εργασίας του και σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορα για να αποτελέσουν το μοναδικό κριτήριο αξιολόγησης.
Παράλληλα, ο θεσµός της διαθεσιμότητας του Ν. 4093/2012 εισάγει διάκριση σε βάρος πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου, καθώς καταλαμβάνει τους εργαζόμενους των οποίων οι διαδοχικές συµβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αναγνωρίσθηκαν ως αορίστου χρόνου συµβάσεις, µε την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 11 ΠΔ 164/2004, σε συµµόρφωση µε την Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Ως εκ τούτου η διάκριση συνδέεται µε την ιδιότητα των θιγόμενων εργαζομένων κατά το παρελθόν ως ορισμένου χρόνου. Η διάκριση δε που υφίστανται οι εργαζόμενοι αυτοί είναι έµµεση. Αν και η επίµαχη διάταξη είναι διατυπωμένη κατά τρόπο ουδέτερο (δεν αναφέρεται ευθέως στους πρώην εργαζομένους ορισμένου χρόνου), όµως στην πραγµατικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε µειονεκτική θέση ένα πολύ µεγαλύτερο ποσοστό των πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση µε άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (εκείνους δηλαδή που δεν είχαν απασχοληθεί στο παρελθόν µε συµβάσεις ορισµένου χρόνου). Όµως η τήρηση της διαδικασίας πρόσληψης δεν αποδεικνύει αφ' εαυτής προτεραιότητα / υπεροχή των εργαζομένων που υπήχθησαν σε αυτήν ούτε από άποψη προσόντων και ικανοτήτων ούτε από άποψη κοινωνικών κριτηρίων. Είναι φανερό ότι δεν µπορούν να θεωρηθούν ως δικαιολογητικά της διάκρισης στοιχεία που είναι σύμφυτα µε τη σύναψη τέτοιας σχέσης (π.χ. η κατά κανόνα διαφορετική διαδικασία πρόσληψης των εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση µε τους αντίστοιχους εργαζομένους ορισμένου χρόνου, οι διαφορετικές συνθήκες εξέλιξης, η έλλειψη «µονιµότητας») αλλά µόνο η εργασία καθ' εαυτήν, η φύση των καθηκόντων, οι συνθήκες παροχής της εργασίας, η αξία της κ.λπ. Καθίσταται εποµένως πρόδηλο ότι µε τις σχετικές ρυθµίσεις και τα κριτήρια που αυτές έθεσαν παραβιάζεται η ρήτρα 4 της συµφωνίας - πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου που απαγορεύει τη διάκριση των εργαζομένων ορισµένου χρόνου. Περαιτέρω, µε τις σχετικές ρυθµίσεις αίρεται ουσιαστικά η προστασία που παρασχέθηκε στους εργαζομένους εξ αιτίας της κατάχρησης που προέκυψε από τη χρήση διαδοχικών συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισµένου χρόνου. Υπό αυτήν την έννοια παραβιάζεται και η ρήτρα 5 συµφωνίας - πλαισίου για την εργασία ορισµένου χρόνου.
Η αιτούσα επικαλείται ότι από το έτος 2001 εργαζόταν στον καθ' ου Δήµο µε βάση διαδοχικές συµβάσεις εργασίας ορισµένου χρόνου. Ότι εν συνεχεία το έτος 2006, µε την τήρηση της προβλεπόμενης από το άρθρο 11 ΠΔ 164/2004 διοικητικής διαδικασίας ενώπιον του ΑΣΕΠ, αναγνωρίσθηκε η έννοµη σχέση που την συνδέει µε τον Δήµο ως σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου. Ότι εργαζόταν σε αυτόν µέχρι που τέθηκε σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρµογήν των διατάξεων της υποπαρ. Ζ.4. του Ν. 4093/2012, αναδροµικά από την 12/11/2012. Για τους λόγους αυτούς ζητεί, επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο, να υποχρεωθεί ο καθ' ου να συνεχίσει να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της στην υπηρεσία που απασχολείτο, καταβάλλοντας πλήρως τις νόµιµες αποδοχές της, µέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της κύριας αγωγής της που πρόκειται να ασκήσει, να υποχρεωθεί αυτός στην καταβολή χρηµατικής ποινής τριακοσίων (300) Ευρώ για κάθε µέρα που παραλείπει να αποδέχεται τις υπηρεσίες της και να καταδικαστεί στη δικαστική της δαπάνη.
Με αυτό το περιεχόμενο και αυτά τα αιτήµατα η αίτηση αρµοδίως, καθ' ύλην και κατά τόπον (άρθρα 683 παρ. 1 και 25 παρ. 2 ΚΠολΔ), εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρα 686 επ. KΠoλΔ) και είναι νόµιµη, στηριζόµενη στις διατάξεις των άρθρων που προαναφέρθηκαν στη µείζονα σκέψη καθώς και των άρθρων 728 παρ. 1 περ. γ’ και δ’ 731 και 732, 946 παρ. 1 και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει, εποµένως, να εξεταστεί περαιτέρω, προκειµένου να πιθανολογηθεί η βασιµότητά της και από ουσιαστική άποψη.
Από την εκτίµηση της χωρίς όρκο κατάθεσης του νοµίµου εκπροσώπου του καθ' ου ο οποίος εξετάστηκε στο ακροατήριο καθώς και του συνόλου των εγγράφων που προσκομίστηκαν από τους διαδίκους, πιθανολογήθηκαν (άρθρα 690 παρ. 1 και 347 ΚΠολΔ) κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: η αιτούσα εργαζόταν στο δήµο Αιγάλεω µε βάση αορίστου χρόνου σύµβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου καταλαμβάνοντας θέση διοικητικού υπαλλήλου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ) και συγκεκριμένα στο τµήµα δημοτολογίου, όπου απασχολείτο µε την έκδοση πιστοποιητικών και την ενημέρωση µεταβολών στα βιβλία δημοτολογίου, µέχρι την θέση της σε διαθεσιμότητα, µε αναδρομική ισχύ από 12/11/2012. Στη θέση εργασίας της αυτή είχε µεταταγεί τον Απρίλιο του 2012, κατόπιν σχετικής αιτήσεώς της, η οποία και έγινε δεκτή λόγω έλλειψης προσωπικού που αντιμετώπιζε ο δήµος στο τµήµα αυτό. Η πρωτοβουλία για τις µετατάξεις αυτές είχε ληφθεί από τον ίδιο τον δήµο ο οποίος, ακριβώς λόγω των ελλείψεων που υπήρχαν, προέτρεψε τους εργαζόμενους να υποβάλουν σχετικές αιτήσεις. Στον καθ' ου δήµο η αιτούσα είχε προσληφθεί το έτος 2001, αρχικά µε ορισμένου χρόνου σύµβαση που είχε χαρακτηριστεί από το καθ' ου ως «πρόγραµµα απόκτησης εργασιακής εµπειρίας», µε την ειδικότητα του σχολικού φύλακα. Μετά την λήξη της αρχικής σύµβασης, η καθ' ης συνέχισε να απασχολείται στα ίδια καθήκοντα µε διαδοχικές συµβάσεις ορισμένου χρόνου, οι οποίες χαρακτηρίζονταν ως συµβάσεις «απόκτησης εργασιακής εµπειρίας». Επειδή όµως η εργασία της στην πραγµατικότητα παρεχόταν υπό καθεστώς εξαρτήσεως και εξυπηρετούσε την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του καθ' ου, είχε ξεπεράσει δε κατά συνολικά τους 24 µήνες, το έτος 2006 η σύµβασή της μετατράπηκε σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 ενώπιον του ΑΣΕΠ. Από τον Απρίλιο του 2012, οπότε και ολοκληρώθηκε η µετάταξή της στη θέση διοικητικού υπαλλήλου ΔΕ, οι συνολικές τακτικές αποδοχές της αιτούσας, όπως αυτές προέκυψαν µετά τις επανειλημμένες µειώσεις που επέφεραν οι Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010 και Ν. 4024/2011, περιορίσθηκαν στο ποσό των 800 ευρώ, ποσό το οποίο θα περιορισθεί µετά την θέση της σε διαθεσιμότητα σε 600 ευρώ µηνιαίως. Η αιτούσα είναι έγγαµη και µητέρα δύο ενηλίκων τέκνων. Ο σύζυγός της είναι άνεργος, όπως επίσης και η µία από τις κόρες της, ετών 25, η οποία συνοικεί µαζί της. Επιπλέον, στην οικία της συνοικεί και η υπερήλικη µητέρα της (88 ετών), η οποία πάσχει από άνοια, στεφανιαία ανεπάρκεια και έχει πρόσφατο εγκεφαλικό επεισόδιο, µε αποτέλεσµα να µην είναι σε θέση να αυτοσυντηρείται.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, λόγω των τρεχουσών οικογενειακών και οικονομικών αναγκών της αιτούσας, οι οποίες είναι ενεστώσες και απαιτούσες άµεση ικανοποίηση, µη επιδεχόμενες αναβολής, γεγονός που θα οδηγούσε σε αποστέρηση των υλικών όρων της επιβίωσής της, πιθανολογείται η επείγουσα ανάγκη και ο άµεσος κίνδυνος για να γίνει δεκτή η υπό κρίσιν αίτηση ως κατ' ουσίαν βάσιµη και να υποχρεωθεί ο καθ' ου να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100%) των νοµίµων αποδοχών της, µέχρι το χρόνο που αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας, να απειληθεί δε σε βάρος του καθ' ου η στο διατακτικό αναφερόμενη χρηµατική ποινή υπέρ της αιτούσας για κάθε ηµέρα παραβίασης της παρούσας.
Περαιτέρω, για την περίπτωση που δεν έχει ασκηθεί αγωγή για την κύρια υπόθεση τάσσεται µε την παρούσα η στο διατακτικό αναφερόμενη προθεσμία για την άσκησή της. Να σηµειωθεί ότι ενόψει της κατ' άρθρο 692 παρ. 1 ευχέρειας, του κατ' άρθρο 692 παρ. 4 περιορισµού, αλλά και του γεγονότος ότι η προσωρινή δικαστική προστασία που παρέχεται µε την παρούσα, λόγω της φύσης του πράγµατος, ούτε διαφέρει ούτε υπολείπεται αλλά ταυτίζεται µε το αντικείμενο της οριστικής δικαστικής προστασίας, η ισχύς των µε την παρούσα λαμβανομένων ασφαλιστικών µέτρων θα παύσει µε την έκδοση οριστικής απόφασης (και όχι τελεσίδικης) επί της τακτικής αγωγής της αιτούσας κατά του καθ' ου.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου